根据专利法第六十二规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。由于抵触申请能够破坏对比专利设计的新颖性，故在被控侵权人以实施抵触申请中的外观设计或技术发明主张不构成侵权时，可以被允许，并可以参照现有设计/技术抗辩的审查判断标准予以评判。但在实际应用中它又跟现有设计/技术抗辩存在差异。截止至目前，尚未有司法解释对此作出明确规定。

    笔者所在单位浙江省知识产权研究与服务中心具有多年向社会提供电子商务领域专利侵权咨询意见的经验，中心检验鉴定部与国内各大主要电商平台建立了常态化工作协作机制，每年处理电商侵权纠纷10万余件，至今已为社会各界出具共计近90万份电子商务领域专利侵权判定咨询意见。根据笔者历年处理案件的情况来看，抵触申请抗辩则是其中比较常见的一种。就2020年的数据显示，共有0.6的申诉案件以抵触申请抗辩成立，且基本上属于外观设计专利。但由于在实际应用中关于外观设计抵触申请的认定并未有明确解释，为便于日后工作的开展进行，笔者将结合最高院的判决总结外观设计抵触申请的认定方法。

    一、抵触申请专利应当符合时间要件，并与在后申请专利构成“同样的外观设计”。

    在（2018）最高法民申599号案件中，在先专利满足了申请在先公开在后的时间要件，争议焦点在于：在先专利是否与涉案专利属于“同样的外观设计”。关于这一点，最高院认为，外观设计相同是指在先设计与涉案设计是相同种类的外观设计，且两者的外观设计要素相同或者仅仅存在微小差异。在该案中，最高院首先认定了涉案专利与在先专利构成同样的外观设计，再者认定了被诉侵权产品与在先专利构成了相近似外观设计，最终判定抵触申请抗辩成立。

    二、应将抵触申请专利中受保护的外观设计整体与被控侵权产品落入涉案专利保护范围的产品部分进行比对。

    在（2019）最高法民申2869号案件中，涉案专利号为ZL201730026725.2，专利名为水龙头手柄(1)，其保护的产品为手龙头手柄。法院认为被控侵权产品与涉案专利构成相近似，落入了涉案专利的保护范围，且被诉侵权人主张的抵触申请抗辩不成立。在该案件中，被诉侵权人共提交了四份申请在先，公开在后的外观设计专利。这四份外观设计名称均为出水嘴，由水龙头手柄以及其他配套的出水部件组成。法院认为由于被诉侵权产品-水龙头手柄与该四项在先设计中的每一项设计（出水嘴）在整体形状上均存在较大的差别，故认定抵触申请抗辩不成立。根据该判决结果可知，在抵触申请认定时，是要将抵触申请文本中受保护的产品整体与被诉侵权产品进行比对，而非是从抵触申请文本中拎出与被诉侵权产品相同的部分进行分析比对。

    三、抵触申请专利中不所保护的产品部分也可以单独与被控侵权产品进行比对分析。

    在申请外观设计专利时，出现使用状态参考图是很常见的，但它不属于专利的保护范围，一般仅作为参考。那么使用状态参考图中包含的不受专利保护的设计是否可以作为抵触申请抗辩的比对依据呢？

    在（2014）民申字第1772号案件中，法院认定被控侵权产品落入了涉案专利ZL201030113621.3的保护范围。被诉侵权人提供了在先专利ZL200930089743.0，主张抵触申请抗辩。根据涉案专利显示，其所要保护的是产品是锁把手，而在先专利所要保护的产品是锁面板，但在使用状态图中展示了锁把手部件。该案的争议焦点在于：使用状态参考图中包含的不受专利保护的设计能否作为抵触申请抗辩的比对依据。

    根据《审查指南2010》第五章第5节规定，对比设计所公告的专利文件含有使用状态参考图，即使该使用状态参考图中包含有不要求保护的外观设计，也可以将其与涉案专利进行比较，判断是否相同或者实质相同。因此，进行侵害外观设计专利权纠纷案件的抵触申请判断，应当将被控侵权设计方案与抵触申请公开的设计方案进行比对，若被控侵权设计方案与抵触申请设计方案相同或无实质性差异，则其抵触申请抗辩成立。综合上述，法院最终认定，抵触申请抗辩成立。

    总结上述，对于外观设计抵触申请认定，首先需要满足时间要件，且在先专利必须与在后专利属于“相同的外观设计”，即在先专利与在后专利须要构成相同或相近似的外观设计。在比对过程中，须将在先专利产品整体与被诉侵权产品进行分析比对，而非部分比对。如果在先专利出现不受专利保护的部位，也可以单独拎出与被诉侵权产品进行比对。